[根基案情]

　　2004年6月11日山西某修建有限公司 （以下简称甲公司）与山西某矿业发展有限公司（以下简称乙公司）签订《扶植工程施工条约》，商定由甲公司接办承建乙公司的 “烂尾楼”，即1#室第楼、2#室第楼及科研楼的施工。条约价款暂定400万元，采取可调代价条约，结算体例为:“条约价+签证+变动+政策性调剂，以实结算”。工程款按进度80%，每个月付出一次，完工时付至97%，保修期满付清残剩的3%。2004年6月16日，两边签订了《增补和谈》及《现场工程量清点记实》，明白了“烂尾楼”工程的“节点”、部位、结算方式及工期顺延等有关内容。2004年6月11日，两边还签订了“地下车库”等施工条约，条约价暂定100万元。结算体例和进度款付出内容同上。2006年5月20日，两边签订科研楼6—12层（加层），2号楼7—8层（加层）的土建安装悉数工程及从属工程施工条约。条约价款暂定为500万元，计算体例及工程款付出内容同上。在2009年1月3日甲公司向太原仲裁委提出仲裁申请，请求：1、核定工程结算，讯断乙公司付出甲公司工程款4014726.75元；2、讯断乙公司付出甲公司拖欠工程款利钱306600元。

　　代庖署理思路

　　我们在接管本案被申请人（反请求人）乙公司拜托后，积极领会案情，在第一时候向仲裁委提交了反请求定见：在条约签订后，该工程最终究2007年3月尾根基完工。但甲公司迟迟未遵循条约商定提交完工验收陈述及国度划定的完工验收材料，工程始终未达到商定的付款前提。

　　在全部施工过程中，该工程的项目经理曾多次构造社会闲散人员采纳不法暴力手腕逼迫乙公司超条约进度付款。目前，乙公司已付款990余万元。乙公司本着客不雅办理问题的立场，***在甲公司没有提交全套材料的环境下，拜托第三方举行现场勘察后，对工程造价举行了评估。经评估，该工程造价为890万元。且在评估过程中，发明该工程多个楼层呈现未按图纸施工的环境，部门楼层图纸上原有斜梁没有举行施工。这严峻影响了该楼的利用寿命及修建安然，如举行修复，须破钞人夷易近币约100万元摆布。

　　因为甲公司拒不供应完工陈述及材料，导致该楼至今没法举行结算。甲公司采纳不法手腕勒迫付款，更导致乙公司超付工程款100余万元，甲公司必需依法退还。

　　同时，甲公司偷工减料的行动严峻影响楼房承重并给大众安然带来隐患，该隐患必需举行修复，修复该隐患给乙公司带来的损掉，甲公司必需依法承担。

　　特请求：1、讯断被反请求人返还反请求人超付工程款100万元（以最终鉴定结果为准）；

　　2、讯断被反请求人补偿因其不按图纸施工给反请求人带来的修建布局损掉100万元（以最终鉴定结果为准）；

　　在我们提出反请求定见的同时，还向仲裁委提出了《鉴定申请书》。经仲裁委拜托，由两边选定的山西某司法鉴定所对本案的相做究竟举行了鉴定。

　　我们连络《司法鉴定定见书》，在颠末多次共同鉴定及开庭质证、辩论等活动，提出了代庖署理定见：

　　1、本案还没有到条约商定的结算前提，应由甲公司根据条约商定提交全套结算材料后方可举行结算

　　两边条约第33.1条划定：“工程完工验收陈述经发包人承认后28天内，承包人向发包人递交完工结算陈述及完整的结算材料，两边遵循和谈书商定的条约价款及专用条目商定的条约价款调剂内容举行工程完工结算。”

　　条约第32.1条划定：“工程具有完工验收据件，承包人按国度工程完工验收有关划定，向发包人供应完整的完工材料及完工验收陈述。两边商定有承包人供应完工图的，该当在专用条目内商定供应的日期和份数。” 同时专用条目第32.1公商定：“一月以内供应两套图纸。”

　　但是，从本案鉴定过程及鉴定笔录可以清晰看出，承包人一向未供应完工验收陈述，也遵循商定未供应两套完整的完工图纸。仅供应了一套不完整的，未加盖完工章、未经监理承认的图纸。是以，本案承包人未实行条约商定的结算前任务，本案结算的商定前提仍未达到。应由承包人实行告终算前任务后，发包人才有结算任务。结算后才有付款任务。是以，本案该当驳回甲公司的仲裁请求，由其依商定实行告终算前任务后，乙公司再同其举行结算。

　　2、本案鉴订价款中包含的独一乙公司人员具名，无监理盖印及星光矿业盖印的工程量不该计进结算工程量

　　根据两边和监理三方2004年9月27日的“乙公司关于加强工地管理的专题集会”记要：“每个月的工程量统计和月度进度结算书和签证部门的确认，必需由施工单位提报给监理具名盖印，甲方确认后，方可作为结算或今后结算的根据，二者缺一不成。”

　　施工过程中三方插手的集会记如果两边在施工过程中对条约的点窜。两边对条约结算根据的点窜，在结算时该当遵循。恰是因为乙公司在施工过程中发明了未经监理盖印及星光矿业盖印的签证存在与实际工程量不符问题，才由三方对结算根据作出如许的点窜。

　　条约商定的结算根据是工程结算的独一根据，是以，本案中大年夜量存在的没有颠末监理及星光盖印而只有乙公司工地人员小我具名的签证，不克不及作为结算根据。鉴定结论中包含的1568017.62元的只有乙公司工地人员具名未盖印的项目不该计进工程总价。

　　3、本案不存在窝工损掉

　　在鉴定及开庭过程中，甲公司也几回再三说因为乙公司没有办理施工允许证造成停窝工，但是，对这一究竟其始终未能证明，也没有供应任何可以或许证明窝工时候及启事的其他证据。是以，窝工损掉不该认定。

　　并且，即便确切因为没有施工允许证造成其窝工，乙公司也不该当承担窝工损掉。根据扶植部《修建工程施工允许管理方式》第十条划定：“对未获得施工允许证或为规避办理施工允许证将工程项目分化后私行施工的，由有统领权的发证构造责令改正，对不符合开工前提的责令休止施工，并对扶植单位和施工单位别离处以罚款。”可见，没有施工允许证举行施工，对扶植单位与施工单位都是背法行动。对施工单位本身存在背法的行动酿成的窝工，扶植单位天然不该承担义务。假定对这一行动扶植单位承担义务，施工单位也应当根据这一行动承担未能按期交工的义务。是以，窝工损掉不该计算。

　　4、鉴定发起书不是合法的鉴定文书，不克不及作为仲裁证据

　　仲裁委交我方的除正式的鉴定定见外，还供应一份鉴定发起书。该发起书从行文来看是鉴定机构给仲裁委的内部文书，从情势上不符合鉴定结论的法定情势，从内容上不符合鉴定结论的法定格局及内容。是以，不是合法的鉴定文书，不该作为仲裁证据利用。

　　5、乙公司已超付工程款

　　据上来由，本案的工***正造价该当为11063730.34元减往只有乙公司小我具名的工程款部门1568017.62元，工程造价为9495712.72。而乙公司已付出的工程款为9962191元，超付466478.28元。

　　综上所述，本案仍未达到条约商定的结算前提，乙公司没有举行结算的任务，该当先由甲公司实行了条约商定的提交材料任务后，乙公司才举行结算，结算后才存在付款任务。是以，该当驳回甲公司的仲裁申请。别的，即便仲裁讯断本案根据鉴定结论付款，也应讯断在甲公司实行了条约商定的提交材料任务后，乙公司才实行其付款任务。并且，本案乙公司已超付，甲公司该当退还乙公司超付的466478.28元。

　　审理环境

　　仲裁委在接管司法鉴定申请、多次构造开庭质证、辩论等一系列活动、参考《司法鉴定定见书》后觉得：申请人与被申请人所签订的《扶植工程施工条约》是两边真实意思流露表现，不背反法律划定，属有用条约。2007年4月工程完工后，申请人向被申请人提交了工程结算材料等，但所提交的材料有瑕疵。因为该工程属“烂尾楼”工程，提交材料和结算数额有差，应予懂得。基于上述定见，作出了被申请人于讯断见效之日起5日内，向申请人付出工程欠款408329.91元及利钱。

　　代庖署理心得

　　在我们的尽力下，既使案件的真实环境予以摸清，保重了我方当事人的合法权益；又严酷遵循法度上的请求，最终以付出四十多万元的工程款结案，其实表现了是兼顾各方好处，以大年夜局为重的办案理念。